(一)無效合同的概念

　?、俸贤允?、當(dāng)然、確定無效。

　　②不能按照當(dāng)事人的意愿發(fā)生法律效果。

　?、蹖贤瑹o效有過錯的當(dāng)事人須承擔(dān)締約過失責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€或者侵權(quán)責(zé)任。

　　(二)《合同法)》第52條規(guī)定的合同無效的五種情形

　　1,因欺詐、脅迫訂立且損害國家利益的合同，無效。國家利益，指國家的經(jīng)濟(jì)利益、政治利益、安全利益、軍事利益。國有企業(yè)的利益不等于國家利益。

　　例1甲成為中國首富后，somewhat膨脹，坐勞斯萊斯都滿足不了。甲以檢舉乙兵工廠私分國家財產(chǎn)相要挾，與乙訂立買賣合同，預(yù)定了一輛我國最新研制的核動力裝甲車，準(zhǔn)備改裝后作為工作用車。①甲、乙間的買賣合同因甲脅迫而訂立，且損害國家軍事利益，無效。②何謂“國家利益”學(xué)說不一。多數(shù)人主張，國家利益就是社會公共利益。

　　2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同，無效。勉為其難地說，這得符合三個條件：①具有損害的惡意。僅觀念主義的惡意(指僅僅意識到將造成損害)尚屬不足，須意思主義的惡意可堪其匹。所謂“意思主義的惡意”，指不僅意識到將造成損害，且追求 (希望)損害之發(fā)生。②須有串通。指雙方均為故意，且有意思聯(lián)絡(luò)。③客觀上損害了國家、集體或者第三人的利益。

　　例2房地產(chǎn)開發(fā)商甲將一套房屋出賣給乙，交付了房屋，但未辦理過戶登記。此后，甲又以更高的價格將該房屋出賣給“知情”的丙，并給丙辦理了過戶登記。①題目僅交代丙“知情”(知道乙為在先買受人的事實(shí))，則只能表明丙具有觀念主義的惡意。②因題目未進(jìn)一步交代丙具有意思主義的惡意以及甲、丙有串通行為，甲、丙的買賣雖客觀上損害了乙的利益(乙因此不能取得房屋所有權(quán)),也不能認(rèn)定甲、丙構(gòu)成惡意串通。③(14年·卷四·案例題·2問)就是這樣考的。④坊間對《合同法》第52條第(二)項(xiàng)的規(guī)定頗有微詞!“惡意串通”是司法考試的疤，是民法學(xué)人的痛。

　　例3房地產(chǎn)開發(fā)商甲將一套房屋以200萬元出賣給乙，交付了房屋，尚未辦理過戶登記(乙則不斷催促甲盡快辦理)。為避免乙強(qiáng)制執(zhí)行，面對不斷暴漲的房價，甲與丙(甲的全資子公司)商議后，心生一計(甲立馬將該房屋以200萬元出賣給丙，給丙辦理了過戶登記)。至于以后如何處置該房屋，雙方的意見是：再做計議(反正丙聽甲的)。①若乙依照《商品房買賣合同解釋》第10條或者《合同法> 第52條第(二)項(xiàng)主張甲、丙的買賣合同因惡意串通損害乙的利益而無效，可認(rèn)定乙的請求成立。②我們需要警惕!一物數(shù)賣中，“惡意串通”是很難成立的!

　　惡意串通VS債權(quán)人撤銷權(quán) (1)德國法學(xué)家Kipp于1911年提出“無效法律行為的撤銷”理論，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)。略謂：原則上，無效法律行為自始、當(dāng)然、確定無效，無須撤銷。但是，若撤銷一個無效的法律行為具有獨(dú)特的規(guī)范意義，并非多此一舉，那么可撤銷一個無效的法律行為。 (2)“無效法律行為的撤銷”理論由臺灣的王澤鑒先生介紹到大陸后，對同法考試產(chǎn)生了影響。2005年至2007年的民法考題，三次涉及該理論。只有一個考法：①債務(wù)人將財產(chǎn)讓與第三人的行為屬惡意串通損害債權(quán)人利益的行為，無效。②符合債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。③所以，債權(quán)人亦可行使債權(quán)人撤銷權(quán)，撤銷該無效的讓與行為。 (3)“無效法律行為的撤銷”理論的具體內(nèi)容無須掌握，但得知道有這回事。

　　例4乙欠甲30萬元到期，此后，乙將自己(價值100萬元)的全部財產(chǎn)以5萬元的價格出賣給“知情”的丙，致使乙對甲無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。①乙、丙的買賣合同屬于惡意串通損害第三人 (甲)的利益的合同，無效。題目中的“知情”在司法考,試中就等于“惡意串通”(挺將就的!其實(shí)，“惡意串通”要比“知情”高幾個數(shù)量級。)。②因符合債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件，故甲有權(quán)起訴撤銷乙、丙的買賣合同。③這里，甲的撤銷行為與乙、丙的買賣合同無效可以并存，不矛盾(“無效法律行為的撤銷”理論)。

　　3.以合法形式掩蓋非法目的的合同：①掩蓋行為屬于雙方虛假行為，無效。②被掩蓋的行為，屬于隱藏行為，若違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，亦無效。例如：企業(yè)之間訂立聯(lián)營合同，目的在于非法拆借資金;訂立合建房屋合同，目的在于非法轉(zhuǎn)讓“劃撥”建設(shè)用地使用權(quán)。

　　4.損害社會公共利益的合同，無效。“公共利益”，指任何不特定第三人的利益，包括公共秩序和善良風(fēng)俗(公共道德)兩個方面，合稱“公序良俗”，都是需要通過價值判斷予以具體化的概括條款。

　　(1)損害公共秩序的合同，無效。例如：以從事犯罪或幫助犯罪為內(nèi)容的合同(治安秩 序);給新聞記者的封口費(fèi)(輿論秩序意圖影響選舉結(jié)果的贈與(賄選)合同(選舉秩序、政治秩序給證人的封口費(fèi)(司法秩序);假身份證、畢業(yè)證(“辦證”)承攬合同(管理秩序)。

　　(2)違反善良風(fēng)俗的合同，無效。經(jīng)由判例與學(xué)說的類型化努力，“違反善良風(fēng)俗”的合同，包括但不限于下列類型：

　　①違反性道德。例如：換妻合同;借腹生子合同(代孕母合同);為了“維持”婚外性關(guān)系而訂立的贈與合同(包二奶合同)。須注意：為結(jié)束婚外性關(guān)系支付的“分手費(fèi)”，有效!

　?、谶`反婚姻論理。例如：妨害婚姻自由的約定(甲與乙離婚時約定：“若甲于1年內(nèi)結(jié) 婚，賠償乙100萬元。”);預(yù)立的離婚協(xié)議(甲、乙結(jié)婚前約定：“若婚后甲有賭博、吸毒、家暴行為，甲即有義務(wù)協(xié)助乙辦理離婚手續(xù)。”)須注意：預(yù)立的離婚協(xié)議無效，但在司法考試中，忠誠協(xié)議屬例外。按照(11年·卷三·1題)，忠誠協(xié)議(即夫妻約定，若一方出軌導(dǎo)致離婚，出軌者賠償對方金錢若干)有效。

　?、圻`反家庭倫理。例如：斷絕父子關(guān)系的協(xié)議;夫妻關(guān)于禁止女子隨母姓的合同。再如：父母去世前，子女預(yù)立的將來分割父母遺產(chǎn)的協(xié)議。又如：約定子女對父母不承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)的協(xié)議。

　?、苜H損人格尊嚴(yán)。例如：雇傭合同中包含匯報工作必須向領(lǐng)導(dǎo)下跪的條款(下跪條款無效);雇傭合同中規(guī)定雇員離開工作場地必須接受搜身的條款。

　　⑤過度限制自由。例如：包含雇員結(jié)婚后不得生育的雇傭合同(生育自由);期限過長的競業(yè)禁止條款(職業(yè)自由)。再如：因甲開酒吧時，乙提供了急需的100萬元借款，甲、乙約定：“甲經(jīng)營期間的所有酒水，只能從乙處進(jìn)貨(經(jīng)濟(jì)自由)。”

　?、捋`踏憲法基本權(quán)利。憲法基本權(quán)利，確立了一種客觀的倫理價值體系，對民法具有間接效力。合同踐踏憲法基本權(quán)利的，違反善良風(fēng)俗，無效。例如(違反勞動者保護(hù)為其典型約定工傷概不負(fù)責(zé)的“生死條款”;女職員結(jié)婚視為自動離職的所謂“單身?xiàng)l款”。

　?、哌`反公平競爭。例如：約定串通投標(biāo)或者圍標(biāo)的合同;分割市場、封鎖市場的協(xié)議; 限制銷售價格、限制對方進(jìn)貨渠道的協(xié)議。

　?、嗾卦S之外的射幸合同。例如賭博合同;私設(shè)六合彩;巨獎銷售合同。

　　5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同，無效。

　?、龠`反的必領(lǐng)是法律或者行政法規(guī)。違反地方法規(guī)、行政規(guī)章的，不算。

　?、谶`反的必須是強(qiáng)制性規(guī)定。違反任意性規(guī)定的，不算。

　?、圻`反的必須是強(qiáng)制性規(guī)定中的效力規(guī)范。如果是取締規(guī)范，合同并不因此無效(《合同法解釋(二)》第14條)。

　　典型真題

　　下列哪些情形屬于無效合同?

　　A.甲醫(yī)院以國產(chǎn)假肢冒充進(jìn)口假肢，高價賣給乙

　　B.甲乙雙方為了在辦理房屋過戶登記時避稅，將實(shí)際成交價為100萬元的房屋買賣合同價格寫為60萬元

　　C.有婦之夫甲委托未婚女乙代孕，約定事成后甲補(bǔ)償乙50萬元

　　D.甲父患癌癥急需用錢，乙趁機(jī)以低價收購甲收藏的1幅名畫，甲無奈與乙簽訂了買賣合同

　　[答案解析]①A選項(xiàng)。甲的行為構(gòu)成欺詐(但未損害國家利益)，適用《合同法》第54 條，甲、乙的買賣合同屬于可撤銷的合同。故A選項(xiàng)不當(dāng)選。②B選項(xiàng)。根據(jù)《合同法》第 52條第(三)項(xiàng)，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。甲、乙間標(biāo)的額60萬元的買賣合同屬于雙方虛假行為(陽合同)，無效。故B選項(xiàng)當(dāng)選。標(biāo)的額100萬元的合同屬于隱藏行為(陰合同)，是有效的。③C選項(xiàng)。代孕合同有違公序良俗，屬于損害公共利益的合同，無效。故C選項(xiàng)當(dāng)選。④D選項(xiàng)。乙的行為屬于乘人之危，甲、乙間的買賣合同屬于可撤銷的合同。故D選項(xiàng)不當(dāng)選。

　　(三)《合同法》第53條規(guī)定的合同無效的兩種情形

　　1.根據(jù)《合同法》第53條，預(yù)先免除下列兩類責(zé)任的免責(zé)條款無效：①免除給對方造成人身傷害的責(zé)任的;②免除因故意或者重大過央給對方造成財產(chǎn)損害的責(zé)任的。

　　2.無論這兩類免責(zé)條款采用的是格式條款還是個別協(xié)商條款，也無論其免除的是違約 責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，均屬無效。

　　3.前述兩種責(zé)任成立之后，債權(quán)人可基于各種原因免除債務(wù)人的責(zé)任。但在責(zé)任成立之前，預(yù)先免除的責(zé)任的免責(zé)條款無效。《合同法第53條的精神是不得“預(yù)先”免除。

　　典型真題

　　飛躍公同開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件可能存在風(fēng)險，繼續(xù)安裝視為同 意自己承擔(dān)一切風(fēng)險”的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作 系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項(xiàng)是正確的? (07年·卷三·19題一B)

　　A.因黃某同意飛躍舍司的免責(zé)聲明，可免除飛躍公司的賠禮責(zé)任

　　B.黃某有權(quán)要求飛躍分司承擔(dān)賠償責(zé)任

　　C.黃某有權(quán)依據(jù).《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》獲得雙倍賠償

　　D.黃某可同時提起侵權(quán)之訴和違約之訴

　　[答案解析]①根據(jù)《合同法》第53條，飛躍公司牙發(fā)的軟件將黃某的操作系統(tǒng)當(dāng)成病毒刪除，給黃某造成財產(chǎn)損失，飛躍公司顯然具有重大過失，這樣的財產(chǎn)損害賠償責(zé)任不能預(yù)先免除，預(yù)先免責(zé)的條款無效。故A選項(xiàng)錯誤;B選項(xiàng)正確。②本題中，飛躍公司沒有實(shí)施欺詐行為。故C選項(xiàng)錯誤。須注意：《消法》于2Q13年修改后，《消法》第55條懲罰性賠償已變?yōu)?ldquo;標(biāo)的額三倍”或者“所受損失兩倍以下”，不再是“雙倍賠償”。③根據(jù)《合同法》第122條，飛躍公司的行為構(gòu)成加害給付(同時構(gòu)成違約和侵權(quán))，黃某可以擇一主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，但不能獲得雙重救濟(jì)，同時主張違約和侵權(quán)。故D選項(xiàng)錯誤。

　　(四）合同部分無效（《合同法》第56條）

　　1.無效部分與有效部分是一個整體，屬于一個合同的內(nèi)容。

　　2.合同的一部分具有無效事由?

　　3.無效部分具有可分性。所謂可分性，指將無效部分去除，剩余的部分還能成其為一個合同，且與當(dāng)事人訂立合同的初衷不相違背。如果除去無效部分，從訂立合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用和公平原則衡量，剩余的部分對于當(dāng)事人而言巳無意義或已不公平合理，則應(yīng)認(rèn)定合同全部無效。換言之，無效部分不能是當(dāng)事人一方或雙方堅持的合同主要條款。

　　（五）《合同法》第50條與《合同法解釋(一)》第10條的理解

　　1.法定代表人之越權(quán)行為的效力。

　　(1)《合同法》第so條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立 的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”

　　(2)法定代表人超越權(quán)限與相對人訂立的合同系越權(quán)行為，其合同效力規(guī)則是：

　　①若相對人訂立合同時系善意(不知代表人超越權(quán)限)，構(gòu)成表見代表(注意：不是表見代理)，合同有效。

　　②若相對人訂立合同時系惡意(知道代表人超越權(quán)限)，合同效力待定。

　　2.企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍訂立的合同。

　　(1)《合同法解釋(一)》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”

　　(2)企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍與相對人訂立合同的效力規(guī)則是：

　?、僭瓌t上，企業(yè)法人的民事權(quán)利能力不受其經(jīng)營范圍限制(按有謂系“民事行為能力”， 有爭議!)，企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，其合同不因此而無效。

　?、诶?，若企業(yè)法人超出經(jīng)營范圍與相對人訂立的合同違反禁止經(jīng)營(如武器買賣、麻醉藥品買賣)、限制經(jīng)營(如文物買賣、黃金買賣)、特許經(jīng)營(如煙草批發(fā)、食鹽批發(fā))的規(guī)定，因企業(yè)法人無此民事權(quán)利能力，合同無效。